domingo, 5 de outubro de 2008

Tantas dúvidas, espero responder a todas aos poucos

Postado por Cleber Tinoco às 21:08

5 comentários:

xacal disse...

Caro Cleber,

Sei que essa dúvida não tem haver com os fatos atuais, mas de certa forma adiciona elementos graves e dramáticos a uma situação que, pelo que entendi, já se pensava solucionada pela pmcg, que é o caso dos funcionários celetistas que se foram transformados estatutários em 1997 pela lei, que essa decisão torna inválida...
caso tenha alguma informação, por favor me informe...abraços, xacal:

Processo nº: 2007.014.012122-8

Movimento: 36

Tipo do movimento: Conclus?o ao Juiz

Sentença : Sentença Cuida-se de ação civil pública deflagrada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face do Município de Campos dos Goytacazes, sob o fundamento, em síntese, de que a Lei Municipal nº 6.361/97 é incompatível com a Constituição da República e com a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, seja porque conferiu estabilização funcional para servidores contratados em período anterior ao lustro contado da vigência da Constituição Federal (CF, art. 19 do ADCT e CE, art. 3º), seja porque transformou empregos celetistas em cargos públicos sem prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II, e CE, art. 77, II). Daí o seguinte pedido: decretação da nulidade e desfazimento de todos os atos administrativos praticados com base na Lei Municipal nº 6.361/97, como transformação de regime celetista em estatutário, transformação de emprego celetista em cargos públicos efetivos, inclusive pagamento de salários, aposentadorias e pensões. Instrumentando a peça inaugural vieram os documentos de fls. 22/75. Regularmente citado, o réu apresentou contestação, argüindo, preliminarmente, a carência de ação, sob o argumento de que a questão do enquadramento de servidores já foi objeto de Termo de Ajustamento de Conduta nos autos da Representação de Inconstitucionalidade nº 102/02. No mérito, sustenta a prescrição qüinqüenal do fundo do direito, com fundamento nos arts. 1º e 2º do Decreto nº 20.910/32. Propugna, então, pela extinção do processo sem resolução do mérito. Subsidiariamente, pede o reconhecimento da prescrição (fls. 88/104). Réplica às fls. 177/183, com requerimento de julgamento antecipado. O réu não se manifestou em provas, consoante fls. 187 e 188. Relatados, fundamento e decido. Preambularmente, registro a desnecessidade de dilação probatória, motivo pelo qual procedo ao julgamento antecipado da lide, ficando estampada a fundamentação que segue. O réu destaca preliminar de carência de ação, sustentando que a questão do enquadramento de servidores já foi objeto de Termo de Ajustamento de Conduta nos autos da Representação de Inconstitucionalidade nº 102/02. Referida preliminar não merece chancela, na medida em que os autos não versam questão relativa a enquadramento de servidores, mas, sim, questões relacionadas com concessão de estabilização excepcional e transformação de empregos celetistas em cargos públicos ao arrepio das Constituições Federal e Estadual. O cotejo da petição inicial da presente ação com a peça inaugural da Representação de Inconstitucionalidade nº 102/02 não deixa margem para dúvidas. Lê-se na fl. 9 da proemial desta ação: ´Nada obstante o silêncio do Município, teve-se ciência da edição da Lei Municipal nº 6.361, de 07 de julho de 1997, que é incompatível com a Constituição da República e com a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, no particular em que estas consagram a estabilidade apenas para aqueles admitidos mediante concurso público (art. 41 da CR/88 e art. 90 da CE/RJ). Referida lei é inconstitucional também porque o art. 19 do ADCT e o art. 3º da CE/RJ só conferem estabilização excepcional para aqueles contratados em período anterior ao lustro contado da vigência da Constituição Federal. Verificou-se, ainda, que essa lei municipal transformou empregos celetistas em cargos públicos, o que também se afigura inconcebível, porque significa prover cargos públicos e ingressar servidores na carreira sem prévia aprovação em concurso (art. 37, II, CR/88 e art. 77, II, CE/RJ).´ Na peça inaugural da Representação de Inconstitucionalidade nº 102/02, conforme cópia de fls. 139/146, foi dito que: ´4. Não se cuida, convém lembrar, de considerar estável no serviço público quem já fosse servidor público há mais de cinco anos quando da promulgação de nossa Carta Magna, ainda que a respectiva admissão no serviço público não tivesse seguido a forma imposta pela ordem constitucional superveniente (art. 19 do ADCT/CR e art. 3º do ADCT/CE). 5. Com efeito, a lei ora impugnada faz um enquadramento em novos cargos, sem vinculação aos cargos ocupados anteriormente e mesmo sem qualquer menção ao tempo por que os cargos anteriores foram ocupados. 6. À evidência, pois, não se trata meramente de 'con- siderar estáveis no serviço público' quem lá já estivesse há mais de cinco anos quando da promulgação da nova ordem constitucional, mesmo que a respectiva entrada no serviço público tivesse ocorrido fora das regras do art. 37 da CR. 7. Aliás, a lei ora impugnada não faz sequer menção à Constituição Republicana ou Estadual, sendo de todo inviável interpretá-la como implementação da regra excepcional de transição prevista no art. 19 do ADCT da Constituição Republicana e no correspondente art. 3º do ADCT da Constituição Estadual.´ Como se verifica, as causas de pedir de uma e outra ação são totalmente distintas. Aqui, o tema está relacionado à estabilidade constitucional extraordinária e à transformação de empregos celetistas em cargos públicos. Lá, a controvérsia versava sobre enquadramento em novos cargos, sem vinculação aos cargos ocupados anteriormente, inclusive com expressa ressalva de que a temática nada tinha a ver com estabilização excepcional. Ademais, a presente ação tem como alvo a Lei Municipal nº 6.361/97, ao passo que a Representação de Inconstitucionalidade nº 102/02 tinha em sua alça de mira a Lei Municipal nº 5.033/90, o que também contribui para espancar qualquer dúvida a respeito da causa petendi de uma e outra ação, evidentemente diferentes. A propósito, o artífice da peça inaugural desta ação teve o cuidado de frisar, em nota de rodapé, que os enquadramentos e aproveitamentos de servidores, ao lado da ascensão vertical e provimento derivado de cargos públicos, não constituem objeto desta ação, posto que a investigação referente a tais ilícitos tem sede noutro Inquérito Civil (fl. 7). Sem qualquer respaldo, portanto, a preliminar de carência de ação agitada pelo réu, pelo que fica rejeitada. Desobstruída a via de acesso ao exame meritório da demanda, passo ao deslinde das questões a ele relacionadas. No plano do mérito, o réu se detém na preliminar de prescrição, asseverando que o fundo do direito foi alcançado pela prescrição, haja vista o decurso de mais de cinco anos do advento da lei impugnada, consoante arts. 1º e 2º do Decreto nº 20.910/32. Cabe observar, desde logo, que a presente ação tem por objeto a decretação da nulidade de atos administrativos praticados com base na lei impugnada, e não o reconhecimento de direito patrimonial em face da Fazenda Pública. Isso arreda boa dose dos argumentos expendidos pelo réu na defesa de sua tese. Como quer que seja, em virtude do silêncio da lei de regência quanto ao prazo prescricional da ação civil pública, a matéria não fica a salvo de discussão, sendo possível cogitar de aplicação do prazo de cinco anos previsto para o manejo da ação popular, ou do prazo qüinqüenal estabelecido pelo Decreto nº 20.910/32, ou do prazo de prescrição ordinária domiciliado no Código Civil, ou, ainda, preconizar a imprescritibilidade da ação civil pública. A nosso aviso, a ação civil pública não está sujeita a prazo prescricional, na medida em que o seu objetivo é tutelar direitos que transcendem o domínio exclusivamente particular, inclusive direitos indisponíveis e insuscetíveis de apreciação econômica, o que a coloca fora do âmbito de incidência do fenômeno da prescrição. No caso em tablado, o que se busca é a decretação da nulidade e o desfazimento de atos administrativos praticados com base em norma local reputada inconstitucional. De conseguinte, a vingar a tese da prescrição qüinqüenal, não há dúvida de que, por via oblíqua, estar-se-á conferindo validade a direitos obtidos ao arrepio da Carta da República, e aí é que reside, de fato, a insegurança jurídica, eis que o desrespeito à Lei Fundamental acaba por ser erigido à categoria de fonte do Direito, numa verdadeira subversão a princípios e valores que informam o ordenamento jurídico, a começar pelo que consta da própria Lex Mater. A título de ilustração do tema, vale reproduzir aresto colhido da jurisprudência fluminense, verbis: ´Ação Civil Pública. Em se tratando de ação em que se busca a declaração de nulidade de ato administrativo a prescrição não é qüinqüenal, sendo certo que alguns sustentam ser ela imprescritível. (...)´ (TJRJ, AC nº 2000.001.13953, 10ª CCív., Rel. Des. Sylvio Capanema, Julg. em 13/02/2001). (sem destaque no original) Mercê das razões expendidas, afasta-se a argüição de prescrição, pois a ela não se submete a ação civil pública, mormente quando tem por objetivo extirpar do mundo jurídico atos administrativos fundados em norma inconstitucional, portanto eivados de nulidade. Quanto ao ponto central da hipótese sub examine, sustenta o Ministério Público que a Lei Municipal nº 6.361/97 é incompatível com a Constituição da República e com a Constituição Estadual, seja quando concede estabilização excepcional fora do parâmetro constitucional, seja quando transforma empregos celetistas em cargos públicos sem prévia aprovação em concurso. Por força dessa eiva de inconstitucionalidade a ser perscrutada apenas incidenter tantum, propugna o Parquet pela decretação da nulidade e desfazimento de todos os atos administrativos praticados com fulcro na mencionada lei. A questão proposta para desate carece de indispensável incursão na Lei Fundamental, máxime quanto ao disposto nos arts. 37 e 41 de seu texto permanente e no art. 19 de sua parte transitória. No que interessa, o art. 37 da Constituição da República está assim redigido: ´Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (omissis) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;´ De seu turno, o caput do art. 41 da Magna Carta tem a seguinte redação: ´Art. 41. São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.´ Por fim, o caput e o § 1º do art. 19 do ADCT da Constituição Federal assim dispõem: ´Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. § 1º. O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na for- ma da lei.´ Como se depreende das disposições constitucionais supratranscritas, o concurso público constitui regra geral de observância obrigatória para fins de provimento de cargo público. Também é possível assentar que o concurso público constitui pressuposto para a aquisição da estabilidade no serviço público, bem como para a efetivação no cargo público, devendo ser salientado que a estabilidade diz respeito à garantia de permanência no serviço público, ao passo que a efetivação representa o direito de continuidade em determinado cargo. Excepcionalmente, porém, admite-se a aquisição da estabilidade no serviço público sem prévia aprovação em concurso, tal como ocorre quando se tem cinco anos continuados de serviço público, completados em 05/10/88. É o que se denomina de estabilidade excepcional ou estabilidade constitucional extraordinária, que tem previsão no art. 19, caput, do ADCT da Constituição Federal. Contudo, é preciso ter presente que a efetivação no cargo depende de concurso público, conforme se infere do disposto no § 1º do art. 19 do ADCT da Carta da República. É dizer: mesmo que seja contemplado com a estabilidade excepcional, para que possa ter direito de continuidade no cargo (efetivação), o servidor deve se submeter ao concurso público. Consigne-se que idênticas conclusões podem ser extraídas dos dispositivos da Constituição Estadual que tratam do tema, a saber: arts. 77, II, e 90 do texto permanente e art. 3º da parte transitória. Estabelecidas essas premissas, soa oportuno trazer à colação os preceitos da norma local impugnada, de modo a confrontá-los com as prescrições constitucionais (federal e estadual), inclusive em harmonia com as ilações dantes sublinhadas. A Lei Municipal nº 6.361/97 dispõe em seus arts. 1º e 2º o seguinte: ´Art. 1º. O Regime Jurídico Único dos Servidores da Administração Direta, das Autarquias e Fundações Públicas do Município de Campos dos Goitacazes, admitidos entre 05/10/83 a 04/10/88 passa a ser o Estatutário, aplicando-se-lhes as normas contidas na Lei 5.149/91 de 08 de março de 1991, com as modificações posteriormente introduzidas e legislação complementar, observados, ainda, o constante em diplomas específicos de determinadas categorias funcionais e o disposto na presente lei. Art. 2º. Em decorrência do disposto no artigo anterior, os servidores ali referidos e atualmente vinculados na forma da Consolidação das Leis do Trabalho, terão seus empregos transformados em cargos públicos, respeitado o Princípio Constitucional da Irredutibilidade dos Salários percebidos na data da vigência desta Lei.´ Nota-se, de plano, que a lei em testilha tem como destinatários os servidores celetistas admitidos entre ´05/10/83 a 04/10/88´. Outrotanto, malgrado não faça expressa referência à Constituição da República ou à Constituição Estadual, mas como cogita de servidores admitidos entre ´05/10/83 a 04/10/88´, também é possível deduzir que a lei sob vértice trata de servidores celetistas não concursados, pois o período a que alude é imediatamente anterior à promulgação do Texto Maior, o que remete à estabilidade excepcional, por se tratar de forma de estabilidade aferível somente em relação a quem ingressou no serviço público sem concurso. Sendo assim, verifica-se que a norma sob comento instituiu Regime Jurídico Único para servidores celetistas não concursados ad- mitidos entre ´05/10/83 a 04/10/88´. Ao instituir o mencionado regime, a lei em questão transformou servidores celetistas em estatutários, bem como transformou seus empregos em cargos públicos. Ocorre que, ao assim proceder, o legislador local colocou-se à margem do que estabelecem as Constituições Federal e Estadual acerca de provimento de cargo público e concessão de estabilidade excepcional. Com efeito, soa induvidoso que, ao transformar os servidores celetistas não concursados em estatutários, a lei impugnada nada mais fez do que lhes conferir estabilidade no serviço público. Todavia, a benesse concedida aos servidores celetistas não concursados afrontou normas constitucionais, pois a lei impugnada reduziu o prazo previsto para fins de concessão da estabilidade extraordinária, já que referida estabilidade somente pode ser concedida a quem ingressou no serviço público, sem concurso, até 05/10/83, e a citada lei abrangeu aqueles admitidos entre ´05/10/83 a 04/10/88´, portanto quem não contava cinco anos continuados de serviço público à época da promulgação da Constituição da República. Evidentemente, a transformação dos servidores celetistas em estatutários contém a nódoa da inconstitucionalidade, porquanto as regras constitucionais (federal e estadual) que tratam da estabilidade excepcional, justamente por se tratar de regras de exceção, não podem ser restringidas nem ampliadas, seja para excluir a quem beneficiam, seja para alcançar a quem não contemplam. No caso vertente, ao reduzir o tempo de serviço público para efeito de estabilização, a norma local acabou por ampliar o alcance dos preceitos constitucionais, a modo de beneficiar servidores não contemplados, isto é, aqueles que ingressaram no serviço público, sem concurso, em data posterior à data limite para a contagem do lustro anterior à promulgação da Carta Política de 1988, tal seja 05/10/83. Basta ver que foi assegurada a permanência no serviço público, na condição de estatutário, de quem contava apenas 1 (um) dia de serviço. Além disso, ao transformar em cargos públicos os empregos celetistas daqueles servidores indevidamente beneficiados com a estabilidade extraordinária, a Lei Municipal impugnada não fez outra coisa senão prover cargos públicos sem prévia aprovação em concurso, violando frontalmente o princípio concursivo domiciliado no art. 37, II, da Constituição Federal e no art. 77, II, da Constituição Estadual. Ademais, também à míngua de aprovação em concurso público, a malsinada lei conferiu efetivação em cargo público, muito embora essa efetivação não tenha sido contemplada nas disposições transitórias das Constituições Federal e Estadual. Pelo contrário, segundo dessume do § 1º do art. 19 do ADCT da Constituição Republicana, a submissão ao concurso público constitui pressuposto inarredável para fins de efetivação, ou seja, para fins de aquisição do direito de continuidade no cargo público. Noutras palavras, o que prescinde de concurso público é a estabilização extraordinária; não, porém, a efetivação em cargo público, para a qual é imprescindível o concurso. Vê-se, portanto, que as disposições da Lei Municipal nº 6.163/97 são totalmente discrepantes do que preceituam a Constituição Federal e a Constituição Estadual acerca de provimento de cargo público e estabilização excepcional, uma vez que essa estabilização somente pode ser outorgada aos ´contratados em período anterior ao lustro contado da vigência da Constituição Federal´, como bem anotado na peça de ingresso da presente ação, e não no período compreendido entre ´05/10/83 a 04/10/88´, além do que a transformação em cargo público de emprego celetista de quem não é concursado viola o princípio concursivo, a par de conferir efetivação a quem não foi submetido a concurso público. A propósito do tema, afigura-se lapidar a lição proferida pelo Ministro Néri da Silveira quando do julgamento da ADIn 1.150-2/RS, de cujo voto vale transcrever o seguinte excerto: ´O artigo 39 da Constituição Federal dispõe que 'a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas'. De tal dispositivo se extrai que as referidas pessoas deverão ter, cada qual em sua esfera de competência, um regime único de pessoal abrangente das respectivas autarquias e fundações públicas assim como planos de carreiras para elas. Não se segue, entretanto, que dito regime deva começar por desatender o contido no art. 37, II, do próprio Texto Constitucional, em cujo nome se propõem instituir o tal regime. Incluir os empregados em cargo público e correspondente regime, com dispensa de concurso público, significa afrontar uma regra basilar do próprio regime a regra que impõe concurso público para nele ingressar e que consta do primeiro artigo que a Carta Federal dedica aos servidores públicos (inciso II do artigo 37 da C.F.). (...) Uma vez que concurso público é, inquestionavelmente, uma característica essencial a ser observada no regime único, resulta absurdo que, para prestigiar o disposto no art. 39 da Carta Federal, em detrimento do artigo 37, II, da mesma Carta, sua aplicação se faça, ainda, com sacrifício de um princípio que teria de informar tal regime.´ (STF, ADIn 1.150-2/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Julg. em 25/09/97). (sem destaques no original) Em síntese, à luz do que estabelecem as Constituições Federal e Estadual, eis que à calva de prévia aprovação em concurso público, os servidores admitidos no serviço público municipal entre ´05/10/83 a 04/10/88´ não podiam ter seus empregos celetistas transformados em cargos públicos, nem tampouco assegurada a permanência no serviço público na condição de estatutários, muito menos a outorga de efetivação em cargo público. Para qualquer desses desideratos, o caminho a ser trilhado só pode ser o do concurso público, e não aquele utilizado a pretexto de instituição de Regime Jurídico Único. Consectariamente, devem ser anulados e desfeitos todos os atos administrativos que tiveram a sua prática norteada pela lei ora impugnada. É o que determina o art. 37, § 2º, da Lei Fundamental: ´A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei´. Bem de ver que o réu sequer contestou a pecha de inconstitucionalidade atribuída à lei de que se valeu para conceder estabilização funcional a contratados e transformar seus empregos celetistas em cargos públicos, tudo isso em flagrante desacato às disposições contidas na Constituição Federal e na Constituição do Estado do Rio de Janeiro. É dizer: no plano do mérito, o réu apenas cogitou da ocorrência de prescrição, sem rascunhar qualquer defesa a favor da constitucionalidade da lei invectivada e, por conseguinte, da legalidade dos atos administrativos dela oriundos. A despeito desse silêncio do réu, não resta dúvida de que referidos atos administrativos estão eivados de nulidade absoluta, porquanto fundados em norma local materialmente incompatível com os Textos Constitucionais nupercitados. Cumpre salientar, por fim, que a procedência da pretensão autoral arreda a excogitada litigância de má-fé que se reputa decorrente do ajuizamento da presente ação, sobretudo porque o tema relativo a enquadramento de servidores não guarda correlação com os termos da prefacial, conforme sublinhado quando da análise da pre- liminar de carência de ação. Dispositivo Com arrimo no exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para decretar a nulidade e o desfazimento de todos os atos administrativos praticados com base na Lei Municipal nº 6.361/97, como transformações de regime celetista em estatutário, transformações de empregos celetistas em cargos públicos, inclusive pagamento de salários, aposentadorias e pensões. Sem custas, face à isenção prevista na Lei nº 3.350/99. Condeno o réu ao pagamento de R$ 500,00 a título de honorários advocatícios, ex vi do art. 20, § 4º, do CPC, tendo em conta que não se trata de causa complexa e não houve considerável dispêndio de tempo para a solução da demanda. A verba honorária deverá ser recolhida ao Fundo Especial do Ministério Público. Como se cuida de sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, não havendo recurso voluntário, certifique-se e remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

5 de Outubro de 2008 14:11

5/10/08 21:20
Cleber Tinoco disse...

Prezado Xacal,


Não vejo óbice a transformação de empregos públicos em cargos, desde que por meio de lei. É inconstitucional, porém, transformar vínculos precários (sem concurso) em estatutários, isto fere o princípio do concurso público.

5/10/08 21:58
Anônimo disse...

E como saberemos os funcionários beneficiados com tal conduta???Com certeza, devem ser muitos...em muitos cargos hj pleiteados por aprovados em concurso aguardando chamado.

5/10/08 22:03
Cleber Tinoco disse...

Aos aprovados que aguardam a convocação devem atentar para o prazo de validade do concurso,sob pena de perecimento do direito. A jurisprudência do STJ e do STF reconhecem o direito do candidato à nomeação, desde que aprovados dentro do número de vagas. Também reconhecem o direito do concursado quando este é preterido por contratados precariamente (sem concurso).

5/10/08 22:24
Anônimo disse...

Caro Drº, qual o efeito prático desta parte da sentença?? Na verdade o que ocorrerá com as pessoas que foram enquadradas nos cargos que hj ocupamm no período de 5 de outubro de 1983 em diante?

Dispositivo Com arrimo no exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para decretar a nulidade e o desfazimento de todos os atos administrativos praticados com base na Lei Municipal nº 6.361/97, como transformações de regime celetista em estatutário, transformações de empregos celetistas em cargos públicos, inclusive pagamento de salários, aposentadorias e pensões.

6/10/08 12:45

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