sexta-feira, 29 de janeiro de 2010

IPTU e seus possíveis caminhos

O aumento abusivo do IPTU para o exercício de 2010 teve sua constitucionalidade questionada e por uma das vozes mais autorizadas em Direito Tributário de nosso município, Dr. Carlos Alexandre. A nova lei do IPTU (Lei n.º 8127/09), segundo pensamos, não está em desacordo com a Constituição Federal, exceto quanto ao seu artigo 25 que torna aplicável a lei já a partir de 2010, ao menos enquanto mantida a redação do artigo 2°. Para nós, o que não pode é o Fisco realizar o lançamento tributário, ato administrativo que constitui o crédito tributário, valendo-se de alíquotas majoradas pela recém-aprovada lei do IPTU. Desse modo, o artigo 25, segundo o qual a lei teria aplicação já a contar de 2010, demandaria interpretação conforme à Constituição para admitir apenas a majoração da base de cálculo, que não se submete à anterioridade nonagesimal, porém jamais a elevação de alíquota. A única saída para a cobrança das alíquotas majoradas ainda este ano seria a alteração do art. 2º da referida Lei n.° 8127/09, de modo a presumir a ocorrência do fato gerador apenas no início do mês de abril, por exemplo, respeitando assim a anterioridade nonagesimal, limitação constitucional que impede o Município de cobrar o IPTU antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que o aumentou. O contribuinte instado a pagar este aumento escorchante poderia esperar até a execução fiscal para se defender a baixo custo, por meio da exceção de pré-executividade, não sendo necessário que se antecipasse à ação executiva do fisco propondo ações de conhecimento para escapar do aumento. Se juridicamente é possível a cobrança ainda este ano do IPTU com aumento de alíquotas, malgrado opiniões em sentido diverso, isso pela ótica política seria um desastre, mais do que já está sendo, especialmente se considerada a má utilização do dinheiro público. Para rememorar o leitor, reporto-me às seguintes postagens que demonstram como o Governo Rosinha gastou muito e mal no ano de 2009:

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/07/juiz-concede-liminar-em-acao-popular.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/05/coquetel-no-carnaval-custou-r-1545800.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/10/prefeitura-bancara-buffet-de-mais-de-r.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2010/01/buffet-de-final-de-ano-custou-r-41-mil.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/01/estrutura-administrativa-do-governo.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/01/decreto-municipal-inconstitucional.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/01/elevado-numero-de-cargos-em-comissao-no.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2010/01/cargos-em-comissao-das-excrescencias-do.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/08/terceirizacao-de-ambulancias.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/09/justica-suspende-locacao-de-ambulancias.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/09/tj-permite-contratacao-de-novas.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/10/quanto-custa-uma-ambulancia.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/10/veiculos-quantidade-valor-unitario.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/10/aluguel-de-ambulancias-outras-duvidas.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/11/rosinha-herda-cemiterio-de-sucatas-e_23.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/11/terceirizacoes-avancam_27.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/12/mais-terceirizacao.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/12/milhoes-com-terceirizacao-e-mais.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2010/01/recepcao-portaria-e-zeladoria.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/09/terceirizacao-dos-servicos-de-limpeza.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/09/grande-limpeza.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/09/grande-limpeza-parte-2_29.html

http://clebertinoco.blogspot.com/2009/11/faxina-milionaria-que-compreende-mao-de.html

7 comentários:

Bicho Possuído disse...

Matou!!!.

O post já diz tudo, não precisa adicionar mais nada.
Excelente e elucidador.

Bicho Possuído
"O pagador de IPTU"

Anônimo disse...

O problema Cléber, é que para alterar a data do fato gerador para abril, deveria se utilizar uma lei publicada em 2009, isso porque em 01º/01/2010 o fato gerador já ocorreu, e isso não pode ser mudado. Alterar hoje a data do fato gerador representaria artifício para sanar uma inconstitucionalidade já incorrida, o que não se pode fazer nem por meio de emenda constitucional (STF, RE 346.084), quanto mais por meio de lei ordinária municipal.
Mas é clao que a discussão é interessante.
Forte abraço.
Carlos Alexandre.
Forte abraço.

Cleber Tinoco disse...

Dr. Carlos Alexandre,

Agradeço a intervenção para aprofundarmos o debate. Todavia, muito embora reconheça haver entendimento no sentido de que o transcurso dos noventas dias da anterioridade nonagesimal deva ocorrer integralmente no exercício anterior à vigência da nova lei, não me parece seja este o atual entendimento do STF, que admite que a contagem compreenda dois exercícios diferentes, com início no primeiro e término no seguinte. A propósito, veja-se este precedente da Corte Suprema:

"L. 959, do Estado do Amapá, publicada no DOE de 30.12.2006, que dispõe sobre custas judiciais e emolumentos de serviços notariais e de registros públicos, cujo art. 47 – impugnado – determina que a ‘lei entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 2006’: procedência, em parte, para dar interpretação conforme à Constituição ao dispositivos questionado e declarar que, apesar de estar em vigor a partir de 1º de janeiro de 2006,a eficácia dessa norma, em relação aos dispositivos que aumentam ou instituem novas custas e emolumentos, se iniciará somente após 90 dias da sua publicação. Custas e emolumentos: serventias judiciais e extrajudiciais: natureza jurídica. É da jurisprudência do Tribunal que as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais tem caráter tributário de taxa. Lei tributária: prazo nonagesimal. Uma vez que o caso trata de taxas, devem observar-se as limitações constitucionais ao poder de tributar, dentre essas, a prevista no art. 150, III, c, com a redação dada pela EC 42/03 – prazo nonagesimal para que a lei tributária se torne eficaz." (ADI 3.694, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 20-9-06, DJ de 6-11-06).

Parece-me claro, à luz deste julgado, seja desnecessário que a noventena tenha seu curso integral no exercício anterior à aplicação da lei, a despeito das divergências doutrinárias.

Já no que toca ao fato gerador, importa definir qual é a lei de regência, ou seja, se é a lei antiga ou se é a nova. A lei antiga somente incidiria se da inconstitucionalidade da nova lei adviesse sua repristinação, mas esta conclusão traz, no meu entender, o inconveniente de que a nova lei do IPTU haveria de ser considerada integralmente inconstitucional, não valendo nem para o ano de 2010, nem para exercício futuro. Se pelo fenômeno da repristinação da lei antiga é possível imaginar a ocorrência do fato gerador, o mesmo não seria possível diante da nova lei, já que a efetividade da norma (vigência material) pressupõe que ela seja válida. E se a dúvida recai exatamente sobre a validade da norma (nova lei do IPTU), é impossível admitir a incidência dela sem cair em contradição. Por isso, não vejo óbice à alteração legislativa para que o fato gerador se opere noutra data.

Não me parece, ademais, que isto signifique burla à Constituição Federal, na medida em que o objetivo seja compatibilizar a lei à ordem constitucional, valendo lembrar que o legislativo exerce controle de constitucionalidade por meio da “revogação total” ou “parcial” das normas. E expurgar do ordenamento jurídico normas contrárias à Constituição é de sublime importância para a segurança jurídica, seja pelo Legislativo, pelo Executivo ou Judiciário.

O precedente jurisprudencial citado (STF, RE 346.084), salvo melhor juízo, não se aplica ao presente caso; refere-se à impossibilidade de convalidação de lei por emenda constitucional superveniente. Nesta hipótese, que julgo diferente da aqui versada, a emenda serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade, como obra do constituinte derivado, não sendo ela própria objeto de questionamento.

Obrigado mais uma vez pela sua contribuição para o debate e desenvolvimento da matéria!

Grande abraço,

Anônimo disse...

Caro Cleber,

continuo discordando, e isso é o bom do debate.

O precedente citado por vc não é aplicável ao nosso caso, pois a natureza dos fatos geradores das taxas judiciárias e do IPTU são completamente diferentes. Enquanto a taxa tem fato instantâneo, o fato do IPTU é periódico; daí que a lei que majora taxas pode ser publicada até 30/11 ou 30/12, etc, sem problemas, desde que seja até o fim do ano e a cobrança ocorra apenas depois de noventa dias. No caso do IPTU, como se trata de fato gerador periódico, a eficácia da norma deve se dar antes da ocorrência do fato gerador, pois ele só ocorre uma vez por ano. Portanto, não discordo, por óbvio, que a contagem da nonagesimal ocorra em exercícios diferentes, apenas digo que isso não pode ocorrer com um imposto cujo fato gerador ocorra periodicamente, e em 1/1; daí o precedente não servir para o nosso caso concreto.
Mas talvez eu não tenha me expressado bem quanto a não ser possível sanarmos a inconstitucionalidade com uma lei editada em 2010. Explico melhor: a sua proposta é afastar o vício por violação à anterioridade nonagesimal por meio de alteração do fato gerador em lei publicada em 2010, ou seja, vc pretende que a configuração completa da obrigação tributária do IPTU seja resultado não de uma lei, mas de duas, a primeira de 30/12 (majoração das alíquotas), e a segunda (alteração do aspecto temporal do fato gerador, validando a majoração imediata), a nova, de 2010; acontece Cleber, que embora vc afaste, apenas em tese, a objeção da nonagesimal com este artifício, vc cai na inconstitucionalidade por violação da anterioridade geral, haja vista a normação completa do IPTU majorado apenas se efetivar em 2010, ou seja, a previsão abstrata e completa do IPTU, com a sua proposta, não se dá mais por uma lei, mas por uma conjugação de duas leis, e a última delas, tratando do aspecto nuclear da obrigação - fato gerador, vindo a ser publicada apenas em 2010, enquanto a Constituição exige a anterioridade geral, ou seja, até 2009.
Ou seja, a solução apontada por vc não consegue solucionar o vício temporal do aumento do IPTU, pois pretende afastar a objeção da anterioridade nonagesimal mas acaba caindo no vício por afronta à anterioridade geral. Entende?
Ademais, o art, 144 do CTN exige que o lançamento se dê com base na legislação aplicável na data do fato gerador, e o fato ocorreu em 01/01, e isso não muda; qualquer pretnsão de mudança esbarra também na irretroatividade, pois uma vez ocorrido o fato, o contribuinte se torna titular do direito de pagar o tributo com base na lei aplicável e válida à época.

Parabéns pelo debate.

Forte abraço.

Carlos Alexandre.

Cleber Tinoco disse...

Dr. Carlos Alexandre,

O debate prossegue por não concordar com as premissas nem tampouco com o resultado a que chegou.
Não vislumbro nos argumentos lançados acerca dos fatos geradores da taxa e do IPTU algo capaz de retirar o valor do precedente anteriormente citado. Primeiro, porque os princípios constitucionais tributários em jogo são aplicáveis tanto a taxa judiciária quanto ao IPTU. Segundo, porque o fato gerador continuado ou periódico (aqui periódico como sinônimo de continuado, não de complexivo) é também instantâneo, na medida em que é aferido num dado momento de tempo. Destarte, tanto a lei que majora a taxa, como a que majora o IPTU, podem ser publicadas até o fim do ano para que a cobrança se faça noventa dias depois.
Noutro giro, a eficácia da lei que institui ou majora qualquer tributo, não apenas daqueles cujo fato gerador seja de caráter contínuo ou periódico, deve sempre anteceder ao fato imponível por força do postulado da irretroatividade da lei.
Além do mais, a ocorrência do fato gerador do IPTU no primeiro dia do ano não é uma imposição da Constituição Federal ou do Código Tributário Nacional, trata-se de mera opção do legislador municipal, que desfruta de ampla liberdade para a escolha de outro dia, desde que respeitadas as limitações constitucionais.
Por outro lado, não acredito que minha proposta encontre obstáculo no princípio da anterioridade, simplesmente porque a lei que viesse a ser criada não estaria instituindo ou majorando tributos, porém modificando tão-só o aspecto formal da hipótese de incidência.
Discordo, por fim, da afirmação de que o fato gerador já ocorreu em 01/01. É que, como sustentei no comentário anterior, a afirmação de que a nova lei do IPTU é inconstitucional não se harmoniza com a alegação de que ela foi capaz de produzir efeitos. Em outras palavras, para ingressar no campo da eficácia (ocorrência do fato gerador), a lei precisa ser constitucional (ser válida).

Cordialmente,

Cleber Tinoco

Anônimo disse...

Cleber,

Como que a sua lei nova não majoraria o tributo, se é ela que aperfeiçoa, segundo sua proposta, a majoração para 2010? Se é ela que tornaria, em tese, possível o aumento para 2010?

Ora, se não é toda a nova lei que é inconstitucional, mas apenas a eficácia da majoração das alíquotas para 2010, como pode haver incoerência em afirmar ao mesmo tempo esta inconstitucionalidade e a ocorrência do fato em 01/01? Não prevaleceriam as alíquotas anteriores, que apenas estariam superadas noventa dias depois da publicação da nova lei?

Ainda que não haja, por óbvio, imposição constitucional do fato gerador do IPTU ser todo o dia primeiro, como vc pode ignorar que tanto a velha (2008) como a nova (2009) lei definem que ele ocorre dia primeiro? E com que outra realidade você lida quando pensa em modificar agora a data de sua ocorrência e compatizá-la com a vedação de retroatividade, considerando que a lei nova, na parte em que não é inconstitucional (alíquotas majoradas para 2010) incidiu plenamente?

E por fim, se definir aspecto temporal do fato é parte da definição da obrigação, isto é, parte da instituição da obrigação, como então que não estaria sujeito à anterioridade geral? Como não? Então o que está? Não há fato gerador atemporal!!!

Não vamos mudar a opinião um do outro (até porque não é este o objetivo de fundo), portanto, paro por aqui, senão não pararemos nunca (rsrsrs); mas fico muito feliz com o caráter jurídico do debate, muito melhor do que dar conotação política ao mesmo, como se tem pretendido por aí.

Forte abraço.

Carlos Alexandre.

Cleber Tinoco disse...

Dr. Carlos Alexandre,

Admitir a inconstitucionalidade parcial da lei nova para aplicar as alíquotas previstas na lei anterior redundaria na combinação de dois diplomas legislativos, criando-se em verdade uma terceira lei. Nesta hipótese, corremos o risco de legislar positivamente, quando tal providência, em respeito ao princípio da separação dos poderes, não é dada nem sequer ao Judiciário. No meu entender, a inconstitucionalidade do dispositivo legal que estabelece as alíquotas provocaria a inconstitucionalidade de toda a lei (inconstitucionalidade por arrastamento horizontal em face da interdependência dos dispositivos legais).

Aliás, pela tese de que todos os aspectos (ou elementos) do fato gerador devem submeter-se, como você defende, ao princípio da anterioridade, seja de exercício ou nonagesimal, não haveria outro caminho a não ser considerar toda a nova lei inconstitucional a fim de que a lei antiga incidisse plenamente, não apenas quanto às alíquotas. A propósito, no primeiro dos meus comentários destaquei que nesta hipótese poderíamos reconhecer a ocorrência do fato gerador.

A modificação do aspecto temporal não se sujeita ao princípio da anterioridade porque não institui nem aumenta o tributo. Ademais, se a própria base de cálculo, aspecto material quantitativo da hipótese de incidência, não se submete ao princípio da anterioridade, como exigir que o aspecto temporal tenha tratamento mais rigoroso?!

Espero ter respondido com estas poucas linhas as indagações feitas, sem a pretensão de mudar a sua opinião, feliz pela oportunidade de haver aprofundado o debate com você.

Grande abraço,

Cleber Tinoco