A terceirização e seus problemas

A terceirização envolve três partes: a) tomador de serviços ( no caso, o Município de Campos), b) empresa prestadora de serviços e c) empregado. O vínculo empregatício forma-se entre a empresa prestadora de serviços e o empregado, mas jamais entre este e o tomador de serviços, porque a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público. A terceirização pela Administração Pública suscita muitas controvérsias no meio jurídico, crescendo a cada dia o número de seus críticos. Apesar dos questionamentos, a terceirização é admitida pela maior parte da doutrina e da jurisprudência, desde que inexista pessoalidade (prestação de serviço por pessoa certa e determinada) e subordinação (sujeição às ordens) entre o tomador de serviços (o Município) e o empregado. Haverá pessoalidade e, conseqüentemente, terceirização ilícita quando houver a indicação pelo Município das pessoas que serão contratadas. E subordinação quando os trabalhadores receberem ordens diretas dos agentes públicos municipais, tornando a terceirização igualmente ilícita. A terceirização, por outro lado, só pode envolver a atividade-meio (serviço auxiliar), pois a atividade-fim (principal) deve ser desempenhada por servidores concursados. O problema está em definir o que é atividade-fim e o que é atividade-meio no âmbito da Administração Pública. De qualquer modo, a necessidade permanente de uma determinada função impõe a criação de cargos e empregos públicos a serem providos por meio de concurso público. Além disso, não se admite terceirização de atividades próprias das categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade. Por fim, a terceirização revela-se muitas vezes economicamente inviável porque a Justiça do Trabalho admite equiparação salarial entre o trabalhador terceirizado e o empregado público, como demonstra a decisão abaixo do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. EMPREGADO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E EMPREGADO DE TOMADORA DOS SERVIÇOS INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. LEI N.º 6.019/74. LEI N.º 6.019/74. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. Entretanto, a impossibilidade de se formar vínculo de emprego com ente da administração pública, ante a inexistência de prévia aprovação em concurso público, não elide o direito do trabalhador terceirizado à percepção dos mesmos salários e vantagens auferidos pelos empregados da tomadora dos serviços exercentes das mesmas funções, por aplicação analógica do artigo 12, alínea a, da Lei n.º 6.019/74. Precedentes desta SBDI-I. Recurso de embargos conhecido e não provido. Processo: E-RR - 1195/2006-048-03-00.2 Data de Julgamento: 05/02/2009, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 20/02/2009.