É possível delegar à OSCIP a execução do PSF?

Sobre a (im)possibilidade de ser delegada à OSCIP a execução do Programa Saúde Família, já tivemos oportunidade de debater com advogado e amigo Dr. Rodrigo Klem, no blog comandado por ele. De lá extraímos o comentário de nossa autoria para reflexão dos nossos leitores:

"Dr. Rodrigo, A posição do TCE/MG está afinada com a jurisprudência do TST, que não afasta a responsabilidade do Município nos casos de serviços prestados por OSCIP’S, ainda que tenham a nota da complementaridade. De se notar, por outro lado, que o Município optou pelo recrutamento dos profissionais do PSF por meio de concurso público, para tanto criou uma lei estabelecendo os cargos e os seus quantitativos. Admitir que o PSF seja dirigido por entidade particular além de soar estranho, contradiz as ações municipais voltadas para a estruturação do quadro permanente do PSF. E o Direito, como sabemos, não tolera comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium), seja do particular, seja da Administração Pública. Não bastasse, o PSF hoje não é mais visto como um mero programa, algo transitório e com dia para acabar, trata-se de uma estratégia contínua e sem termo final, uma nova forma de prestar serviço público de saúde. Eis por que oficialmente é designado de Estratégia Saúde Família (eSF) pelo Ministério da Saúde. A Atenção Básica caracteriza-se por um conjunto de ações de saúde, no âmbito individual e coletivo, e tem a Saúde da Família como estratégia prioritária para sua organização de acordo com os preceitos do Sistema Único de Saúde. Dentre os fundamentos da Atenção Básica, está justamente possibilitar o acesso universal e contínuo a serviços de saúde de qualidade e resolutivos, caracterizados como a porta de entrada preferencial do sistema de saúde. Desse modo, não pode ser compreendido como algo efêmero, que possa ser tocado de qualquer maneira. Enquanto estratégia prioritária, a Saúde Família não pode ser encarada como uma ação complementar, de importância secundária. Este ponto tem que ser considerado para que não haja equívocos em nossas conclusões. Portanto, como admitir que uma atividade a ser permanentemente desenvolvida possa ficar precariamente a cargo de uma OSCIP?! As supostas vantagens de não submissão aos limites da LRF, a possibilidade de se aplicar os royalties na parceria com a OSCIP, com vistas ao desenvolvimento do PSF, traduzem na verdade construções acríticas, que desprezam o exame conjunto e sistemático de outras normas jurídicas. Se a terceirização de atividade fim é ilícita, não é através da parceria ou ajuste com a OSCIP que se tornará lícita. O princípio do concurso público será violado da mesma forma, com evidente desvio de finalidade. Outro ponto que merece destaque diz respeito à exigência de processo seletivo público de agentes comunitários de saúde. Estes agentes estão em maior número nas equipes da ESF, compostas, no mínimo, por um médico de família, um enfermeiro, um auxiliar de enfermagem e 6 agentes comunitários de saúde. Na forma ampliada, conta ainda com: um dentista, um auxiliar de consultório dentário e um técnico em higiene dental. A admissão dos agentes comunitários de saúde, segundo a EC n.º 51/06 que introduziu o § 4º ao artigo 198 da Constituição Federal, deve ser precedida de seleção pública. A EC 51/06 revela a preocupação do Estado de assegurar o mínimo da Estratégia Saúde Família, na medida em que se considera o programa de agentes comunitários de saúde um programa de transição para a Saúde da Família. Sobre a referida emenda constitucional a Dr.ª Lenir Santos, advogada especializada em Direito Sanitário, escreveu: 'Dado o caráter programático da atividade e a forma de transferência dos recursos, os municípios, incentivados pelo próprio Ministério da Saúde, passaram a contratar esses profissionais de forma temporária ou mediante convênios e parcerias com entidades privadas, principalmente com a OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Entretanto, como essa atividade integra a atenção básica, o programa deixou de ter caráter temporário, ainda que o Ministério da Saúde continue a transferir a maioria dos recursos sob a forma de incentivo ou de forma programática. Com isso, os municípios e os estados passaram a necessitar desse profissional de saúde de forma permanente. E sendo uma atividade de caráter permanente, deveria ser criado em seus quadros funcionais, o cargo ou o emprego público de agente comunitário de saúde'. O mesmo raciocínio vale para os demais profissionais que compõem as equipes da ESF.Regulamentando a Lei 9790/99, o Dec. 3100/99 dispõe que a promoção gratuita de saúde deve ser entendida como a prestação destes serviços realizada pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público mediante financiamento com seus próprios recursos (art. 6º). Portanto, fica afastada a possibilidade de transferência de verba pública para que a OSCIP preste serviços relativos ao PSF (ESF), sendo imperioso ressaltar que 'o condicionamento da prestação de serviço ao recebimento de doação, contrapartida ou equivalente não pode ser considerado como promoção gratuita do serviço' (§ 2º). A doutrina não vê com bons olhos a contratação de Oscips para o fornecimento de mão-de-obra. Neste sentido, ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro que as Oscips 'não se prestam à delegação de serviços públicos nem podem ser contratadas pela Administração Pública para prestação de serviços ou obras (sob a forma de empreitada) ou para fornecimento de mão-de-obra, porque isto contraria os objetivos da lei que disciplina a matéria'. E, ainda segundo a autora, 'na hipótese de admitir-se como válida a celebração de contratos de prestação de serviços ou de fornecimento de mão-de-obra com Oscip, essa contratação está sujeita às normas de licitação, não podendo fazer-se por meio de termos de parceria'. Enoque Ribeiro dos Santos, professor e procurador do trabalho, lança críticas ainda mais duras. Segundo ele, 'esse tipo de contratação - Termo de Parceria - é utilizado pelo Poder Público como mero simulacro de contrato, cujo único propósito é a contratação de mão-de-obra terceirizada, sem qualquer contraprestação da OSCIP, a título de experiência e qualificação adequada na área de serviços, como exige a legislação. Em outras palavras, esse artifício jurídico apresenta-se para o administrador público como uma porta aberta para a perpetração de todos os tipos de fraudes, desmandos, arbitrariedades, malversação de verbas públicas, deficiências na prestação de serviços à coletividade, falta de profissionalização, bem como tratamento da coisa pública como se fosse patrimônio pessoal e particular do administrador de plantão, em total desrespeito ao Princípio da Supremacia do Poder Público.' Como percebe, a Lei 9790/99 pode até ser constitucional, o que muitas vezes não é constitucional são as interpretações que fazemos dela. Como toda e qualquer lei, devemos interpretá-la de modo que não contrarie regras e princípios constitucionais. Por todas essas razões Dr. Rodrigo, não posso concordar com a tese de que os serviços do PSF poderiam ser prestados através de uma Oscip."